از مقاله «جرایم مانع (جرایم بازدارنده) » تدوین توسط دکتر نجفی ابراندآبادی دکتر حبیب زاده و دکتر بابایی چاپ شده در فصل نامۀ مدرس علوم انسانی-پژوهش های حقوق تطبیقی ۱۳۸۳ ویژه نامه حقوق (۳۷پیاپی) : ص ۲۳ الی ۴۸
جرم انگاری بعضی از انحرافات در پرتو نظریات مجازات گرا « ژرمی بنتام » تحت عنوان جرایم فرعی مطرح شد, ولی تحت تاثیر آموزه های مکتب تحققی, به ویژه " نظریه حالت خطرناک " گسترش یافت و در حال حاضر تحت عنوان " جرایم مانع " یا جرایم بازدارنده شناخته می شود. امروزه جرم انگاری این رفتارها با معیارهای پیشنهادی فلاسفه حقوق کیفری در مورد جرم انگاری هماهنگی ندارد. با توجه به معیارهای توازن دلایل, مقبولیت اجتماعی, منع ایراد خسارت به دیگری و پالایش در مورد جرم انگاری, برای جرم شناختن یک رفتار لازم است که اولاً رفتار مورد نظر با اصول و مبانی اخلاقی جامعه در تعارض باشد. ثانیاً توسل به اقدامات غیر کیفری در مقابله با آن رفتار نتیجه بخش نباشد و ثالثاً زمینه های اجرائی و عملی مقابله قهرآمیز با آن رفتار فراهم باشد. از آن جا که در جرم انگاری پاره ای از رفتارها به عنوان جرایم مانع, ملاک های فوق رعایت نگردیده است, جرم تلقی کردن آن ها نیز منطقاً توجیهی ندارد. همچنین ماهیت این رفتارهای منحرف به گونه ای است که از طریق به کارگیری اقدامات غیر کیفری و ساز و کارهای پیشگیری می توان دامنه آن ها را محدود کرد. لذا در مرحله اول باید در مقابله با این رفتارها از اقدامات سرکوبگر کیفری چشم پوشید و توسل به حقوق کیفری را به عنوان آخرین حربه نظام دفاع اجتماعی تجویز کرد. قانون گذاری کیفری ایران در قبال این نوع رفتارها از منطق خاصی تبعیت نمی کند. بعضی از این رفتارها در قوانین کیفری ایران به عنوان جرم مطرح شده اند, در حالی که به دور از هر گونه منطق جرم انگاری اند. امروزه «جرايم مانع» بخشي از قوانين كيفري كشورها را به خود اختصاص مي دهد و مصاديق آن متنوع و متعدد است. حمل اسلحه غير مجاز، تباني براي ارتكاب جرم، تهيه و ساخت كليد براي سرقت، نگهداري مشروبات الكلي، تكدي، ولگردي، اعتياد به مواد مخدر و مواد الكلي، و رانندگي در حال مستي مصاديق بارز اين نوع جرايم محسوب مي شوند. هدف اصلي اين مقاله به زعم نویسندگان آن ارزيابي جرم انگاري رفتارها يا حالت هايي به عنوان «جرايم مانع» در سايه معيارهاي جرم انگاري است بنابراين نخست بايد به دنبال يافتن پاسخ اين پرسش اساسي بود كه چه نوع رفتاري بايد جرم انگاري شود. در پرتو پاسخ به اين پرسش مشخص مي شود كه جرم انگاري «جرايم مانع» در حال حاضر وجاهت دارد يا خير؟ امروزه مباني فكري كه منجر به جرم انگاري رفتارهاي منحرف گرديده با مشكلات عديده اي مواجهه است. تفكر مجازات گر ژرمی بنتام كه بر مقابله كيفري با هرگونه رفتار ضد اجتماعي و غير اجتماعي تأكيد مي كرد، با معضل مهم تورم كيفري مواجه است. از طرفي توسل به ضمانت اجراهاي كيفري به منظور مقابله با رفتار هاي خطرناك در جايي كه تدابير غيركيفري كارائي لازم را دارند، هيچ گاه توصيه نمي شود. در ادامه نویسندگان به موضوع معيارهاي گوناگوني براي جرم انگاري که در فلسفۀ حقوق كيفري ذكر شده به مهمترین آن ها که مرتبط با بحث است اشاره داشتند : 1- معيار توازن دلايل 2- معيار مقبوليت يا فرض همنوايي و پذيرش. 3- معيار منع ايراد خسارت يا ضرر به ديگري . 4-معيار پالايش بعد از شرح هریک از چهار معیار فوق در مورد آن ها نویسندگان ارزیابی خود را از این چهار معیار، این گونه ارائه می دهند : به نظر مي رسد از معيارهاي قبلي جامع تر است. لذا با بهره گيري از رهنمودهاي اين معيار و معيارهاي قبلي، جرم انگاري جرايم مانع را بررسي خواهيم كرد تا پاسخ اين پرسش را پيدا كنيم كه جرم انگاري جرايم مانع توجيه دارد يا خير؟ براي موجه بودن جرم انگاري رفتارهاي زمينه ساز جرم، با توجه به اين معيار، نخست بايد متعارض بودن رفتارهاي فوق با منابع و اصول اخلاقي جامعه مشخص شود. آيا مصاديق رفتارهايي كه به عنوان جرايم مانع، جرم انگاري شده، با اصول و منابع اخلاقي جامعه تعارض دارد؟ ممكن است بعضي از مصاديق جرايم مانع با اصول و منابع اخلاقي جامعه تعارض داشته باشد، ولي جريان اين حكم نسبت به بعضي مصاديق ديگر با ترديد مواجه است. جرم شناختن تكدي در جامعه كنوني ايران كه كمك كردن به افراد بي بضاعت و فقير را امري سفارش شده و پسنديده تلقي مي كنند، مصداق ترديد برانگيز اين رفتار است. بر فرض اين كه تمام رفتارهاي مصداق جرايم مانع با اصول و مباني اخلاقي جامعه در تعارض باشد، بايد به دنبال پاسخ اين پرسش بود كه آيا با روش ها و پاسخ هاي غيركيفري نمي توان با آنها مقابله كرد؟ تا زماني كه امكان استفاده از روش ها و پاسخ هاي غيركيفري وجود دارد، توسل به اقدامات قهرآميز كيفري موجه نيست. همان گونه كه گفته شده است : هيچ كس براي شكستن يك فندق از پتك استفاده نمي كند. همچنين جامعه نبايد براي كنترل رفتاري كه مي تواند به وسيله پاسخ هاي حقوقي ديگر با پاسخ هاي جامعوي ساير رشته هاي حقوقي به شكل مؤثري تحت نظم درآيد از حقوق كيفري استفاده كند، زيرا استفاده بيش از حد حقوق كيفري، باعث كاهش ارزش آن و تورم كيفري خواهد شد. کما این که ممكن است گفته شود با توجه به شرايط موجود، جامعه نمي تواند از طرق غيركيفري با جرائمي نظير تكدي، ولگردي و يا اعتياد مقابله كند. در جواب بايد گفت: همان گونه كه افراد در صورت تمرد از مباني اخلاقي جامعه، ممكن است در معرض برخوردهاي شديد قرار گيرند، جامعه و دولت نيز اين وظيفه را برعهده دارند كه زمينه هاي لازم را براي در پيش گرفتن زندگي شرافتمندانه، براي شهروندان فراهم كند. چنان چه هرجامعه خود زمينه را براي ارتكاب رفتارهاي غيراخلاقي فراهم كند، حق برخوردهاي غيرمتعارف را از دست مي دهد. از طرفي در جامعه اي كه رفتارهاي خاص به عنوان جرايم مانع در قوانين كيفري گنجانده شده اند، اقدام غيركيفري و تربيتي تدارك ديده نشده است تا بلافاصله به اين نتيجه برسيم كه طرق غيركيفري كارايي ندارد. به نظر مي رسد چون در مورد أكثر مصاديق جرايم مانع مي توان با طرق غيرقهرآميز دامنه آن ها را محدود كرد، توسل به حقوق كيفري به عنوان مظهر شديدترين برخورد دفاع اجتماعي توجيه ندارد. بعد از این موضوع نویسندگان به بحث پیشگیری از انحرافات پرداخته اند و نتیجه می گیرند : به هر حال با توجه به مباحث قبل، در مقابله با بعضي انحرافات و به طور كلي رفتارهايي كه زمينه ساز جرايم خطرناك ديگرند و در قالب جرم مانع، جرمانگاري شدهاند، بايد نخست از طريق تدابير غيركيفري و پيشگيرانه مقابله كرد و با توسل به تدابير پيشنهادي در پيشگيري سطح نخست و سطح دوم و نيز تدابير و اقدامات پيشنهاد شده در پيشگيري اجتماعي و پيشگيري وضعي، دامنه آن ها را محدود ساخت. امروزه، توسل به سازوكارهاي پيشگيري از جرم مخصوصاً در مورد انحرافات زمينه ساز جرايم اهميت ويژه اي پيدا كرده است و قانون گذاري بعضي از كشورها نظير فرانسه از برخي مصاديق جرايم مانع نظير تكدي، جرم زدايي كرده و توسل به اقدامات پيشگيرانه را سرلوحه سياست جنايي خود قرارداده است. بديهي است چنان چه تجربه توسل به اقدامات غيركيفري و پيشگيرانه در مورد بعضي از مصاديق و جرايم مانع كارايي نداشت، به عنوان آخرين حربه مي توان از طريق جرم انگاري با تدابير سركوبگر كيفري با آن ها مقابله كرد.در ادامه نیز نویسندگان به مصادیق بارز جرایم مانع در حقوق کیفری ایران مثل ولگردی، تکدی گری و اعتیاد اشاره داشتند و در پایان نتیجه گیری خود را ارائه دادند : با توجه به مفهوم جرايم مانع و علت جرم انگاري آن ها و با عنايت به معيارهايي كه براي جرم انگاري موجه يك رفتار بيان شد و همچنين با توجه به اقدامات پيشگيرانه از جرايم، به نظر مي رسد با توسل به اقدامات غيركيفري مي توان دامنه بسياري از اين انحرافات را محدود كرد يا از بين برد. آن چه بايد مد نظر قرار گيرد آن است كه در مقابله با اين رفتارها نبايد انتظار حصول سريع نتيجه را داشت. از خصوصيات تدابير پيشگيرانه اين است كه نتايج آن ها فوري نيست، بلكه در طول زمان كارآئي خود را نشان مي دهد و شايد همين امر، بسياري از دولت ها را به انديشه جرم انگاري و توسل به اقدامات قهرآميز در مقابله با اين رفتارها وا مي دارد، چرا كه اثر مجازات در مقايسه با تدابير پيشگيرانه زودتر جلوه مي كند. به اعتقاد ما، توسل به حقوق كيفري در حوزه رفتارهايي كه زمينه ساز ارتكاب جرايم بعدي تلقي مي شوند، ثمر بخش نبوده و تجربه قانون گذاري ما به عنوان نمونه در مورد جرم انگاري ولگردي، تكدي و اعتياد كه صرفاً به يك رشته مقررات متروك تبديل شده، اين امر را به اثبات رسانده است. شايسته نيست قانون كيفري را با داخل كردن مواردي كه از عهده انتظامات ديگر جامعه نيز برمي آيد، قطور و پيچيده كنيم. سياست جنايي مؤثر در مقابله با رفتارهاي منجر به جرم بايد در درجه اول توسل به اقدامات غيركيفري را سرلوحه برنامه خود قرار دهد و چنان چه بخواهد اقدام به جرم انگاري اين رفتارها كند بايد لااقل توسل به اين اقدامات را قبلاً تجربه كرده باشد. بديهي است چنان چه جرم انگاري اين حالت ها، عليرغم عدم كارائي توسل به اقدامات غيركيفري ضرورت داشته باشد با توجه به تجارب گذشته، مسلماً تدابير كيفري انديشه شده، مبتني بر واقعيات اجتماعي بوده، واجد خصوصيات يك جرم انگاري اخلاقاً موجه و كارامد خواهد بود.